• candida61

Inconstitucionalidade do DIFAL declarada pelo STF

Atualizado: Mai 4


O denominado “Diferencial de Alíquotas (DIFAL)” é o recolhimento do ICMS relativo à diferença existente entre a alíquota interna praticada no estado de destino e a alíquota interestadual nas operações e prestações.


Com o objetivo de promover repartição mais equilibrada do ICMS entre os Estados fornecedores e consumidores, a Emenda Constitucional (EC) nº 87/2015 introduziu a figura do recolhimento do diferencial de alíquotas nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidores finais não contribuintes, localizados em território diverso daquele onde está estabelecido o fornecedor.


A Emenda Constitucional nº 87/2015 alterou a Constituição Federal de 1988 (CF/1988), nos termos do art. 155, § 2º, VII e VIII, mantendo a regra existente do diferencial de alíquotas para as operações e prestações interestaduais destinadas a contribuintes, além de ampliar a incidência do mesmo recolhimento para as operações e prestações interestaduais destinadas a não contribuintes.


Seu intuito foi repartir a receita do ICMS sobre vendas interestaduais a consumidor de forma mais equilibrada entre os Estados.


No entanto, é importante destacar que a inovação promovida pela citada norma diz respeito tão somente às operações e prestações interestaduais destinadas a pessoas (físicas ou jurídicas) não contribuintes do ICMS, tendo em vista que a redação anterior do inciso VII, do § 2º, do art. 155 da Constituição Federal/1988 já previa o recolhimento do diferencial de alíquotas para as operações e prestações interestaduais destinadas a contribuintes do imposto, cuja regra não foi alterada.


Decisão do Supremo Tribunal Federal


A discussão que chegou ao STF, em dois processos, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, relatada pelo Ministro Dias Toffoli, e no Recurso Extraordinário nº 1.287.019, relatado pelo Ministro Marco Aurélio. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade, o Relator entendeu que cabe à Lei Complementar definir conflitos de competência em matéria tributária e dispor sobre bases de cálculo, contribuintes entre outros aspectos.


Nesse contexto, na visão do Ministro Dias Toffoli, seria de rigor uma Lei Complementar dispondo acerca da cobrança do diferencial de alíquota, nos termos dispostos pela Emenda Constitucional nº 87/2015, já que a Lei Complementar nº 87/1996 não disporia sobre o tema.


O Ministro afirmou que não se inferiria da Lei Complementar nº 87/1996 “(i) quem é o contribuinte dessa exação, isto é, se é o remetente ou o destinatário; (ii) se há ou não substituição tributária na hipótese; (iii) quem deve ser considerado o destinatário final (…); (iv) quando ocorre o fato gerador da nova obrigação (…); (v) onde ocorre o fato gerador, para efeito da cobrança da exação”.


O Ministro Dias Toffoli também pontuou, na linha da relevância da ausência de Lei Complementar dispondo sobre o diferencial de alíquota, que tal falta vem causando conflitos federativos, já que alguns Estados vinham adotando o conceito de destinatário jurídico (como Pernambuco e Santa Catarina), ao passo que outros adotaram o conceito de destinatário físico (São Paulo, Paraná e Rondônia).


Diante de todo esse contexto, o Ministro Dias Toffoli entendeu que o Convênio ICMS nº 93/2015 não poderia ser considerado suficiente para suprir a ausência da Lei Complementar a dispor sobre o diferencial de alíquota.


Já no Recurso Extraordinário nº 1.287.019, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, que teve julgamento conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade acima mencionada,

entendeu-se que a Emenda Constitucional nº 87/2015 não exauriu as disposições a respeito da cobrança do diferencial de alíquota, de forma que caberia à Lei Complementar tal papel.


Nesse contexto, entendeu-se que o Convênio ICMS nº 93/2015 não poderia suprir a ausência de Lei Complementar, fixando-se a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.


O Supremo Tribunal Federal decidiu, no dia 24 de fevereiro deste ano, a impossibilidade de os Estados cobrarem o diferencial de alíquotas, conhecido como DIFAL do ICMS, a partir de 2022.


Em conclusão a maioria dos ministros entendeu que há necessidade de uma lei complementar federal para regulamentar o tema.


Nesse sentido, os Estados terão para pressionar o Congresso Nacional para editar a referida lei complementar necessária ainda em 2021. A aplicação da decisão “modulação de efeitos”, realizada pelos ministros, faz com que os efeitos dessa decisão tenham validade somente no futuro, ou seja, passará a vigorar somente em 2022.


Um ponto muito importante que se faz necessário enfatizar: A decisão do Supremo está utilizando como pano de fundo a operação efetuada entre um “Contribuinte destinada a um Não Contribuinte”, cujo exemplo é o segmento de e-commerce, sendo que, para as operações entre Contribuintes, permanece vigente a observância do disposto em legislação vigente do Estado de Destino.


Porém, se até lá não for instituída uma Lei Complementar para a regulação deste, os Contribuintes deverão recolher integralmente o ICMS para o Estado de origem da operação.

No contexto atual de pandemia e ajuste fiscal, é difícil imaginar que algum desses projetos não vingará no Congresso até 2022. Sabe-se que o tema é de extrema relevância para os Estados e os impactos econômicos de uma não edição de Lei Complementar até tal data são imensuráveis.




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