DIFAL: quais Estados vão cobrar o tributo e aonde há decisões favoráveis aos contribuinte?

RADAR DIFAL: quais Estados vão cobrar o tributo e aonde há decisões favoráveis aos contribuintes? Veja aqui tudo o que você precisa saber sobre o tema.

O que é DIFAL?

De forma objetiva, o DIFAL é a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino ao qual a mercadoria é destinada e a alíquota interestadual do ICMS. Nesse caso o DIFAL é pago ao Estado de destino e a alíquota interestadual é paga ao Estado de origem.

Funciona assim: se uma empresa sediada no Estado A realiza uma venda para um consumidor final no Estado B, a empresa pagará ao Estado A a alíquota interestadual (7% ou 12%) e pagará ao Estado B a diferença entre a alíquota interna do Estado B e a alíquota interestadual (7% ou 12%).

Ok, mas, por qual razão?

Um breve histórico da instituição do DIFAL

Até o ano de 2015, quando era realizada uma venda interestadual o ICMS era cobrado da seguinte forma:

• Quando um Contribuinte do ICMS era o destinatário da mercadoria: alíquota interestadual (7% ou 12%) paga pela empresa vendedora ao Estado de origem; Diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual (7% ou 12%) a ser paga pelo destinatário da mercadoria ao Estado de destino.

• Quando um Não-Contribuinte era o destinatário da mercadoria: a empresa vendedora recolhia a alíquota interna ao Estado de origem (perceba que, nesse caso, o Estado de destino não cobrava ICMS)

Ocorre que a expansão massiva do e-commerce desequilibrou a forma de arrecadação do ICMS em vendas interestaduais, pois como os consumidores passaram a adquirir os produtos diretamente de empresas sediadas em outros Estados, o volume de mercadorias que circulavam por pessoas jurídicas contribuintes do ICMS nos Estados de destino caiu vertiginosamente, e, com isso, a arrecadação do ICMS nos Estados de destino.

Caso o modelo antigo fosse mantido, veríamos um acumulo desproporcional de arrecadação do ICMS nos Estados de Origem (onde as empresas vendedoras estão localizadas) e um definhamento da arrecadação nos Estados de destino (onde estão os consumidores).

Para solucionar tal desequilíbrio fiscal na Federação, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 87/2015 que, basicamente, aplicou a sistemática do diferencial de alíquota às operações realizadas com consumidores finais não contribuintes do ICMS, alcançando o modelo atual. Em suma, o que se buscou foi partilhar a arrecadação do ICMS entre os Estados de origem e destino.

Em linhas gerais a EC nº 87/2015 estipulou que quando realizada uma operação interestadual com consumidor final: “contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. (...) a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual […] será atribuída: (…) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto”.

Com isso, a Constituição Federal passou a admitir a criação de um novo tributo cobrado pelo Estado de Destino da empresa vendedora da mercadoria, ao que se convencionou chamar de DIFAL.

No afã de arrecadar o tributo, os Estados, organizados no CONFAZ, regulamentaram a matéria através do Convênio ICMS 93/2015, cabendo a cada Estado editar as respectivas Leis Estaduais para a internalização das normas estipuladas no referido Convênio.

Contudo, dada a relevância federativa da matéria e por expressa previsão constitucional, este é um tema que deve ser regulamentado através de Lei Complementar editada pelo Congresso Nacional, que é o único órgão competente para deliberar sobre tal tema, não o CONFAZ.

Inconstitucionalidade do DIFAL e modulação de efeitos

É precisamente por isso que o tema foi levado ao STF (Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral, Tema 1093, e ADI 5469, ambos julgados em 24 de fevereiro de 2021) que se posicionou de acordo com o que está previsto na Constituição Federal e concluiu pela inconstitucionalidade da exigência do DIFAL prevista Convênio ICMS 93/2015.

Em resumo, a conclusão do STF foi clara: ao regulamentar a cobrança do DIFAL unicamente através do Convênio, os Estados usurparam a competência exclusiva do Congresso Nacional para fazê-lo através de Lei Complementar, que é instrumento adequado para tanto.

Porém, antecipando o impacto financeiro que a decisão poderia causar nos cofres estaduais, o STF modulou os efeitos da decisão para que eles passassem a valer apenas a partir de 2022. Assim, os Estados teriam até o final de 2021 para se articularem junto ao Congresso Nacional e aprovar a Lei Complementar que regulamentasse o tributo e poderiam cobrá-lo ainda em 2022.

Promulgação da Lei Complementar nº 190/2022 e princípios constitucionais

A regulamentação e instituição do DIFAL foi objeto do Projeto de Lei Complementar nº 32/2021, de iniciativa do Senador Cid Gomes, do Ceará. Contudo, sua tramitação foi mais lenta do que deveria e, em outubro de 2021, já despertava o alerta de alguns setores fiscais, como podemos perceber nessa matéria do JOTA, publicada em 04/10/2021.

Finalmente, a aprovação do PLP32/2021 em ambas as Casas do Congresso (Senado e Câmara dos Deputados) ocorreu no dia 20/12, tendo sido publicada a Lei Complementar nº 190 apenas em 05 de janeiro de 2022.

Por expressa previsão constitucional, a cobrança de um tributo só pode ser feito no ano (exercício) seguinte ao que o tributo for instituído ou, no mínimo, 90 dias depois de sua instituição, o que for maior:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

(...)

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (...)”

Portanto, a cobrança do DIFAL, por se tratar de instituição de um novo tributo, só poderia ser realizada pelos Estados a partir de 01/01/2023, e não ainda em 2022 como querem alguns.

Alguns Estados interessados na arrecadação proveniente do DIFAL se utilizam do torto argumento de que não se trata da criação nem aumento de um novo tributo, pois o tributo já era cobrado antes através do Convênio ICMS 93/2015, e, portanto, trata-se de uma questão de reorganização interna da federação e não instituição de tributo.

A afirmação não se sustenta: Em primeiro lugar, pois o STF julgou ser inconstitucional a cobrança anterior, de modo que ela era nula para o sistema jurídico brasileiro; e, em segundo, porque ao instituir o DIFAL, está sendo inaugurada uma nova relação jurídica (obrigação tributária) antes inexistente entre a empresa vendedora e o Estado de destino.

Ignorando a evidente inconstitucionalidade da questão, vários estados tem se manifestado sobre a cobrança do DIFAL ainda em 2022.

Quais estados vão cobrar o DIFAL em 2022?

Cobrança imediata do DIFAL

• Maranhão (Lei 10.326/2015)

• Pernambuco (Lei 17.625/2021)

• Piauí (Lei 7.706/2021)

• Rio de Janeiro (Lei 7.071/2015)

Cobrança do DIFAL após 90 dias

• Amapá (segundo apuração do JOTA junto à Secretaria de Tributação do estado)

• Amazonas (comunicado aos contribuintes.)

• Bahia (apesar de já haver Lei Estadual estabelecendo a cobrança imediata, o Governo do Estado informou ao JOTA que, por orientação da PGE/BA, voltarão a cobrar em abril)

• Goiás

• Minas Gerais (o Estado já dispunha de Lei Estadual autorizando a cobrança, mas informou que passará a cobrar apenas em 5 de abril, segundo o JOTA)

Antes de 90 dias da publicação da LC 190/2022

• Alagoas (Segundo comunicado da SEFAZ/AL. Além disso, como já exposto, o Estado de Alagoas ajuizou uma ADI no STF para possibilitar a cobrança a partir da data pretendida pelo Estado)

• Ceará (conforme a Secretária de Fazenda do Estado afirmou em entrevista ao jornal local O Povo)

• Espírito Santo

• Paraná (Lei 20.949/2021 , com vigência a parte de 1º de abril);

• Rio Grande do Norte (comunicado de janeiro, cobrará a partir de 1º de abril);

• Rio Grande do Sul

• Roraima (Lei 1.608/2021, publicada em 30 de dezembro, com vigência a partir de 30 de março)

• Santa Catarina

• São Paulo (secretaria da fazenda comunicou que passará a cobrar em 1º de abril)

• Sergipe (Lei 8.944/2021, publicada em 30 de dezembro, com vigência a partir de 30 de março)

• Tocantins (Medida Provisória 29, publicada em 30 de dezembro, com vigência a partir de 30 de março)

Datas indefinidas

• Acre

• Paraíba

• Distrito Federal;

• Mato Grosso;

• Mato Grosso do Sul;

• Pará; e,

• Rondônia

Em quais Estados já há decisões a favor dos contribuintes?

Em razão da cobrança ou iminência da cobrança do DIFAL em diversos estados, muitos contribuintes tem buscado socorro no Poder Judiciário que, na maioria das vezes, tem lhes dado razão.

Vale mencionar que, na maior parte dos casos, em virtude de ser uma matéria bem recente, a maioria dos processos contam apenas com decisões liminares (ou seja, decisões provisórias, dadas em caráter de urgência, que podem ou não ser confirmadas no futuro).

Estados com decisões judiciais favoráveis aos contribuintes:

• São Paulo (inclusive com decisão favorável em 2ª instância pelo TJSP, porém, a Presidência do TJSP derrubou 19 liminares favoráveis aos contribuintes, ver abaixo);

• Distrito Federal (Há decisão do TJDF suspendendo liminares, ver abaixo)

• Alagoas (Há decisão do TJAL suspendendo liminares, ver abaixo)

• Bahia (Há decisão do TJBA suspendendo liminares, ver abaixo)

• Piauí (Há decisão do TJPI suspendendo liminares, ver abaixo)

• Espírito Santo (Há decisão do TJES suspendendo liminares, ver abaixo)

• Mato Grosso (Há decisão do TJMT suspendendo liminares, ver abaixo)

• Goiás (Há decisão do TJGO suspendendo liminares, ver abaixo)

• Maranhão (Há decisão do TJMA suspendendo liminares, ver abaixo)

• Pernambuco (Há decisão do TJPE suspendendo liminares, ver abaixo)

• Paraíba (Há decisão do TJPB suspendendo liminares, ver abaixo)

• Santa Catarina (Há decisão do TJSC suspendendo liminares, ver abaixo)

• Sergipe(Há decisão do TJSE suspendendo liminares, ver abaixo)

Estados com decisões judiciais contrárias aos contribuintes:

Segundo levantamento do JOTA mais de 96% das decisões dos Tribunais de Justiça foram favoráveis ao Fisco, nos seguintes estados: AL, BA, CE, DF, ES, GO, MA, MT, PE, PB, PI, SC, SE e SP. Das 538 ações identificadas pelo veículo de mídia, 515 foram favoráveis ao Fisco, mas vale esclarecer que essa desproporção se deve às Suspensões de Segurança, um procedimento no qual o Tribunal pode cassar decisões liminares concedidas em 1ª Instância.

Ou seja, percebe-se uma clara tendência de que os contribuintes estão conseguindo a maior parte das decisões liminares em 1ª Instância e essas decisões estão sendo revertidas nos Tribunais (2ª Instância)

MAS ATENÇÃO: as decisões desfavoráveis ou seja, são decisões provisórias com o intuito de proteger os cofres públicos de um desfalque repentino e relevante. Isso significa dizer que o mérito desses processos ainda não foi julgado. Segue a lista:

• São Paulo: Apesar de haver várias liminares em 1ª Instância e até a confirmação de algumas delas em 2ª Instância, a Presidência do TJSP derrubou 19 liminares favoráveis aos contribuintes)

• Mato Grosso

• Alagoas

• Pernambuco

• Paraíba

• Espírito Santo (Apesar de haver decisões em 1ª instância favoráveis no Estado, o TJES suspendeu 30 liminares favoráveis aos contribuintes)

• Bahia (Assim como o ES, no Estado da Bahia havia várias decisões liminares favoráveis aos contribuintes. Contudo, o TJBA suspendeu 20 liminares favoráveis aos contribuintes com fundamento na saúde financeira do Estado)

• Pernambuco (assim como Bahia e Espírito Santo, a 1ª instância concedeu várias liminares que foram suspensas em 2ª instância)

• Ceará (o TJCE seguiu entendimento situação semelhante ao TJES, TJBA e TJPE)

• Piauí

• Santa Catarina

• Distrito Federal

• Goiás

• Maranhão

• Sergipe

Fonte: JOTA