• Felipe Ameno

Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS: Dias Toffoli vota a favor do fisco e empata placar

O Min. Dias Toffoli apresentou seu voto no caso da Exclusão do ISS da base do PIS e da COFINS. O Ministro divergiu do relator e adotou posicionamento favorável ao Fisco. O que levou o Ministro a discordar da orientação anterior da Corte (exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS) é o fato de que o ICMS e o ISS são impostos diferentes. Segundo ele, o ICMS, por ser um tributo não cumulativo, a técnica de arrecadação que é imposta pela lei gera uma “espécie de repercussão escritural do ICMS – a qual perpassa, necessariamente, pela receita ou pelo faturamento – para o próximo da cadeia econômica”, ou, em outras palavras, há o trânsito contábil referente ao ICMS que passa pelo faturamento do contribuinte mas que, em verdade, é valor destinado ao fisco, já destacado em nota fiscal. Por outro lado, no caso do ISS, por ser um tributo essencialmente cumulativo e não destacado em nota, não sofre do mesmo problema em relação ao PIS e à COFINS.


Por fim, o Ministro propôs a seguinte tese: “O valor correspondente ao ISS integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS”.


Vale lembrar que o Min. Dias Toffoli foi voto vencido na tese do século: ele acompanhou a divergência e votou pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS, em favor do Fisco, portanto.


O OUTRO LADO DA MOEDA


Contudo, é importante salientar que ao longo do tempo e principalmente no julgamento da ‘Tese do Século’ o STF firmou entendimento de que a receita bruta (base de cálculo do PIS e da COFINS) é o ingresso financeiro que se integra ao patrimônio do contribuinte na condição de elemento novo e positivo e sem reservas ou condições. Veja esse trecho do julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR:


“O que ficou decidido no julgado embargado foi que a definição constitucional de receita, acolhida na al. b do inc. I do art. 195 da Constituição do Brasil não se confunde com o conceito contábil de receita.
O fundamento adotado pela corrente majoritária e expressamente constante do voto condutor, e dos que o acompanharam, é o de que a definição constitucional de faturamento/receita, base de cálculo para incidência de tributos específicos, alinha-se ao conceito adotado, por exemplo, por Aliomar Baleeiro, segundo o qual a receita (para esse específico fim) é o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições.”

Com isso, o STF entendeu que o referido tributo não se encaixa no conceito de faturamento. Consideramos, assim, que, de acordo com o próprio entendimento do STF, há relevante probabilidade de o STF manter o mesmo entendimento, apesar das diferenças entre o ICMS e o ISS. Isso se dá em razão do voto já expedido do Relator do processo, o já aposentado Min. Celso de Mello.


Atualmente, o julgamento do processo está empatado em 1x1, o Min. Celso de Mello entendeu que o valor do ISS é repassado, por obrigação tributária derivada de lei, ao Município competente, o que faz com que o contribuinte não seja titular desses valores por direito próprio:


“Irrecusável , Senhor Presidente, que o valor pertinente ao ISS , tal como ocorre com o ICMS , é repassado ao Município ( ou ao Distrito Federal), dele não sendo titular o contribuinte, pelo fato , juridicamente relevante , de tal ingresso não se qualificar como receita que pertença , por direito próprio , a esse mesmo contribuinte.
Inaceitável , por tal razão , que se qualifique qualquer ingresso como receita, pois a noção conceitual de receita compõe-se da integração, ao menos para efeito de sua configuração , de 02 ( dois ) elementos essenciais :
a ) que a incorporação dos valores faça-se positivamente , importando em acréscimo patrimonial; e
b ) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo.”

Em outras palavras, o Ministro Celso de Mello já havia reconhecido que os tributos são dotados de formas de apuração diferentes, mas que, mesmo assim, o valor relativo ao ISS apurado pelo contribuinte em suas atividades não pode ser considerado faturamento – base de cálculo do PIS e da COFINS – pois não ingressam definitivamente no patrimônio do contribuinte, eis que são direcionados ao Fisco Municipal.


É interessante ressaltar, também, que diversos tribunais tem seguido do entendimento anterior do STF mesmo para o caso do ISS: por exemplo, é possível encontrar julgados favoráveis aos contribuintes no TRF1, TRF2, TRF3 e TRF5.



MODULAÇÃO DE EFEITOS


A tese é sensível para aqueles setores prestadores de serviço, especialmente em razão de sua carga tributária federal já ser, em regra, mais elevada que outros setores da economia.


Além disso, caso a tese dos contribuintes seja vencedora, em razão do impacto financeiro que a tese geraria para os cofres da União, avaliamos que há grande possibilidade de o STF modular os efeitos do julgamento de forma semelhante à que fez no caso da exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS: limitar os efeitos retroativos até a data do julgamento definitivo da ação. Nesse post e nesse outro, tratamos da modulação de efeitos do RE 574.7056/PR (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS) e quais contribuintes seriam afetados por ela.


Ou seja, aqueles contribuintes que ajuizarem suas ações antes do julgamento definitivo provavelmente terão um cenário mais favorável com relação aos créditos passados derivados da exclusão do ISS.


Portanto, nós, da Rosa Neto, aconselhamos fortemente nossos clientes e parceiros a analisarem cuidadosamente a possibilidade de ajuizamento das medidas judiciais pertinentes no curto prazo em razão dos entendimentos acima descritos.



Fonte: a notícia foi veiculada no portal do Jota, pela Cristiane Bonfanti. Disponível em: (https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/iss-no-pis-cofins-toffoli-abre-divergencia-e-julgamento-fica-em-1x1-20082021)

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