Como a modulação de efeitos do RE 574.706/PR afeta os processos ajuizados depois do julgamento

O STF julgou, nesta quinta-feira (13/05), os Embargos de Declaração interpostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN, que requeria, em síntese, 2 temas de grande importância para os contribuintes e para a Fazenda Nacional: Modulação de Efeitos do RE 574.706 (Tese do século) e o esclarecimento sobre qual ICMS deveria ser excluído da Base de Cálculo do PIS e da COFINS, se o destacado na nota fiscal de saída ou se o efetivamente pago.

É preciso salientar que o julgamento foi realizado na data de 13/05 e, até a presente data, o Acórdão ainda não foi publicado, de modo que ainda é possível que haja algum recurso. Contudo, já é possível adiantar o entendimento do STF, bem como supor que é improvável a mudança do entendimento, ainda que tecnicamente seja possível.

MODULAÇÃO DE EFEITOS: MINHA AÇÃO DO PIS/COFINS SOBRE O ICMS É ALTERADA?

O que o STF decidiu?

Resumidamente, o STF decidiu a decisão que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS passa a ter efeitos a partir da data do julgamento (15/03/2017). Ressalvando aquelas ações que foram distribuídas (ajuizadas) antes desta data. Em outras palavras, os contribuintes que haviam ajuizado suas ações antes de tal data, estão absolutamente resguardados quanto à modulação dos efeitos decidida ontem.

E como isso impacta nos processos ajuizados após 15/03/2017?

Dada a demora que do STF para julgamento da modulação de efeitos (mais de 4 anos), muitos contribuintes que haviam ajuizado suas ações após o julgamento do STF já haviam conseguido o trânsito em julgado das decisões favoráveis e estão em fase de apropriação dos créditos levantados em razão dos seus processos. Por outro lado, muitos processos que tratam do mesmo tema ainda estão pendentes do julgamento de algum recurso ou decisão.

Então, para esclarecer a situação existem 2 hipóteses diferentes: (i) aqueles cujas ações já transitaram em julgado entre o período de 15/03/2017 e a presente data; e, (ii) aqueles em que ainda não houve o trânsito em julgado das ações ajuizadas

Ações com trânsito em julgado

Trânsito em julgado é o nome que se dá a uma decisão judicial (Sentença, Acórdão, etc) que é definitiva, isto é, contra a qual não cabe mais recurso e seus efeitos são plenos.

Decisões com trânsito em julgado só podem ser alteradas por uma Ação Rescisória e apenas em algumas hipóteses bastante específicas previstas na legislação. O STF já tem uma Súmula editada a respeito disso (Súmula 343/STF) e, além disso, em um julgado recentíssimo (clique aqui para ver a notícia), reafirmou o entendimento de que a mudança de entendimento, até mesmo através da superação de um precedente, não possibilita o ajuizamento de Ação Rescisória, consolidado através do Tema 136 (leading case RE 590809). Essa foi a tese firmada:

Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente

Assim, consideramos ser remotos os riscos de o julgamento da Modulação de Efeitos impactar negativamente aqueles créditos levantados pelos contribuintes que já contam com o trânsito em julgado a seu favor. Contudo, é importante analisar a forma como os créditos estão sendo levantados e habilitados perante a RFB.

ATUALIZAÇÃO: ENTENDIMENTO DO TRF5 SOBRE O TEMA

No dia 23/07/2021, a 2ª Turma do TRF5, em decisão do Des. Leonardo Carvalho, decidiu que a modulação dos efeitos adotada pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR (exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS), a “tese de século” não deve ser aplicada aos processos que transitaram em julgado antes do julgamento da modulação de efeitos. Para saber mais, vale a pena acessar o post no seguinte link: (https://www.rosanetotributos.com.br/post/a-restituição-da-exclusão-do-icms-da-base-do-pis-cofins-só-vale-para-quem-ajuizou-a-ação-antes-de-15).

Ações ainda não transitadas em julgado

Por outro lado, aquelas ações que ainda não foram consolidadas mediante o trânsito em julgado poderão ser afetadas. Ou seja, mesmo que haja uma Sentença ou Acórdão favorável à restituição ou compensação dos créditos dos últimos 5 anos, é possível que esse posicionamento seja revisto pelo julgador competente pelo processo.

QUAL ICMS FOI EXCLUÍDO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS?

Outro assunto que havia sido questionado pela PGNF no julgamento da tese era qual ICMS deveria ser excluído da Base de Cálculo do PIS e da COFINS

A Receita Federal e a PGFN defendiam que o ICMS a ser excluído era aquele que o contribuinte efetivamente pagou. Em razão dessa interpretação fazendária, foi editada a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, que consolidou o entendimento fiscal.

Já os contribuintes defendiam que o ICMS a ser excluído era aquele que onerou a operação como um todo, ou seja, o ICMS destacado na nota fiscal de saída da mercadoria.

O detalhe é importante pois, em razão da dinâmica da não cumulatividade, a apuração do ICMS a ser pago por determinado contribuinte é feita mediante a diferença entre o ICMS apurado nas notas de saída das mercadorias e o crédito de ICMS apurado nas notas de entrada delas.

Assim, caso a tese da fazenda fosse a vencedora, o valor a ser descontado da base de cálculo do PIS/COFINS seria muito menor do que aquele que incidiu sobre a operação como um todo (ICMS pago na entrada + ICMS pago na saída).

Em face dessa discussão, o STF, mantendo o entendimento que já vinha se desenhando em alguns julgados monocráticos da Corte, decidiu que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal de saída. Confira-se o trecho do voto da relatora, Min. Carmem Lúcia:

O valor integral do ICMS destacado na nota fiscal da operação não integra o patrimônio do contribuinte – e não apenas o que foi efetivamente recolhido em cada operação isolada -, pois o mero ingresso contábil não corresponde ao faturamento, devendo por isso ser excluído da base de cálculo da contribuição PIS/COFINS.

Assim, como o julgamento impacta de forma diferente ações que estão em estágios diferentes, é importante analisar os processos de forma individualizada. Nós, aqui da Rosa Neto, estamos à disposição para conversar sobre cada caso.