Alfredo Dirceu da Rosa
8 de mai de 20194 min
Atualizado: 4 de mai de 2021
O Simples Nacional é um regime tributário simplificado, previsto na Lei Complementar nº 123/2006, aplicável às Microempresas (ME) e às Empresas de Pequeno Porte (EPP). A caracterização de uma empresa como ME ou EPP está atrelada à sua Receita Bruta, até 360 mil para as micro empresas e acima deste valor até 4,8 milhões para as empresas de pequeno porte.
Uma importante característica, definida no § 4º do art. 3º da Lei Complementar 123/2006, é a vedação do tratamento jurídico diferenciado do SIMPLES para a pessoa jurídica que:
de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa inscrita no Simples Nacional, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite supracitado (inciso III);
cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada pelo Simples Nacional, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite supracitado (inciso IV);
cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite supracitado (inciso V).
O inciso IV do art. 29 da Lei Complementar 123/2006 possibilita aos órgãos fiscalizadores a exclusão de ofício, nos casos onde haja a constituição de empresas por interpostas pessoas. Este assunto, inclusive, já foi objeto de diversos acórdãos em discussão administrativa, a saber:
Nesse contexto, a partir de um apanhado de autuações fiscais decorrentes da exclusão de empresas do Simples Nacional, identifiquei que os seguintes fatos foram considerados indícios de simulação:
os sócios da empresa optante pelo Simples Nacional são familiares dos sócios da empresa original e/ou seus ex-empregados;
a empresa optante pelo Simples Nacional possui o mesmo endereço ou um endereço próximo ao da empresa original;
os empregados da empresa original também trabalham para a empresa optante pelo Simples Nacional;
as máquinas e equipamentos da empresa optante pelo Simples Nacional já integraram o ativo imobilizado da empresa original, ou vice-versa;
parte das despesas da empresa optante pelo simples nacional são pagas diretamente pela empresa original, ou vice-versa;
os contratos firmados pela empresa optante pelo Simples Nacional possuem assinatura da mesma pessoa, ou familiar, que assina os contratos da empresa original.
A lista acima não é exaustiva, podendo haver outros fatos que levem as autoridades fiscais a constatarem que a existência de diversas empresas optantes pelo Simples Nacional, vinculadas a uma determinada pessoa física, é mero artifício para redução carga tributária, mediante estruturas societárias que são consideradas como simulação.
No caso de fiscalização e exclusão de ofício do Simples Nacional, haverá efeito retroativo, ou seja, o contribuinte será intimado a recolher todos os tributos incidentes sobre as operações realizadas, relativamente aos últimos 5 (cinco) anos (período decadencial) em um regime não desonerado, calculando o tributo como se as receitas estivessem computadas em uma única empresa, em suma, as implicações seriam:
IRPJ e CSLL: enquadramento na sistemática do Lucro Arbitrado, Presumido ou Real;
PIS/Pasep e Cofins: enquadramento no regime cumulativo ou não-cumulativo;
ICMS: tributação normal (débitos e créditos);
Contribuições Previdenciárias: recolhimento sobre a Receita Bruta ou Folha, conforme atividade.
Além da estimativa do valor principal, haveria a aplicação de multa agravada de 150%, tendo em vista a probabilidade de classificação da operação a título de fraude ou simulação, conforme disposto no § 1º do art. 44º da Lei 9.430/1996, e juros de mora com base na variação da taxa SELIC.